Parece que a veces se nos puede llenar la boca diciendo que somos los gerentes de esta u otra empresa, o que nos han hecho responsables de tal o tal tienda y que además no solo eso sino que, nos tienen tanta estima en la empresa que ¡nos han hecho apoderados! pero ¿somos conscientes de los riesgos y consecuencias que puede acarrear un cargo como este?

Primero de todo, calma, no quiero alarmar a nadie, solo advertir de que ciertas conductas pueden derivar en responsabilidad, pero estas deben ser probadas por quien lo alega. En un principio, aquellos que responden frente a terceros son los administradores que los técnicos llamamos de Derecho, es decir, sólo aquellas personas que constan registradas como administradores.

Pero aun así, si el perjudicado puede demostrar que quien actuaba como administrador de hecho, sin constar como tal en el Registro Mercantil, era una tercera persona, entonces podrá derivar toda la responsabilidad hacia él y así se desprende del artículo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital al señalar que La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquélla bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.

Son varias las figuras, cargos y responsabilidades que debemos de tener claras:

1.- Los administradores de derecho que son los designados por la Junta con cargo vigente inscrito en el Registro Mercantil. Cualquiera que sea la estructura elegida:

-Un Administrador Único, que ejercerá el poder de representación de la sociedad.

-Varios Administradores Solidarios, que podrán actuar indistintamente en nombre de la sociedad tanto para la realización de los actos de gestión como para la representación de la sociedad en juicio o fuera de él.

-Varios Administradores Mancomunados, que deberán actuar conjuntamente de común acuerdo, aunque para representar a la sociedad bastará la actuación de al menos dos de ellos de conformidad con lo que se haya establecido en los estatutos sociales.

-Un Consejo de Administración, que ejercerá colegiadamente la representación de la sociedad, salvo que los estatutos atribuyan a uno o varios consejeros en concreto el poder de representación de la sociedad bien individualmente o bien conjuntamente.

2.- Los administradores de hecho que son aquellas personas que ejercen funciones de administrador pero que lo hacen de manera que no consta en el Registro Mercantil, ya sea porque el nombramiento no se ha realizado correctamente, o bien porque su cargo adolece de alguna inhabilitación o incluso puede ocurrir que su cargo haya caducado y que ejerciendo como tales no llegan a ostentar el cargo de forma legítima, bien porque aún así siga ejerciendo como tal.

3.- En la misma línea de los administradores de hecho encontramos a lo que algunos llaman administradores ocultos que sin tener ningún nombramiento como administradores ni aparecer como tales ante terceros, son quienes realmente gestionan, siendo los administradores meros testaferros suyos (estos últimos serán administradores aparentes, corresponsables en la misma medida que los administradores de hecho).

4.- La alta Dirección de la Sociedad o gerencia, cuando no haya delegación permanente de las facultades del Consejo (art 236,4º LSC).

5.- Las personas físicas representantes de las personas jurídicas administradoras (art 236,4º LSC).

6.- El socio que controla efectivamente la sociedad, pero para ocultar esta situación, lo hace en vez de como administrador como mero apoderado, también es un administrador de hecho

7.- El socio cuando una sociedad alcanza de un modo sobrevenido la unipersonalidad y se omite el nombramiento de administrador.

8.-Los acreedores que ejercen como administradores de facto cuando controlan la empresa, por el elevado importe de sus créditos, y por la posibilidad de establecer a su libre arbitrio el goteo de las refinanciaciones imprescindibles para continuar con la actividad social.

Cada una de estas figuras puede ser considerado un Administrador de la sociedad y por lo tanto susceptible de ser civilmente (o penalmente incluso) responsable de cualquier acción que haga en perjuicio de la sociedad, un socio o un tercero. El punto importante es que se determine por parte de quien lo alega que estamos ante un administrador de hecho, debiendo probar pues que esta persona a la que reclama carece de legitimidad para actuar como administrador y realiza todas su funciones exceptuando la convocatorias de Junta General o la aprobación de las cuentas anuales.

Para ilustrar un poco más lo que la figura del administrador de hecho representa veamos qué nos dice al respecto la jurisprudencia y concretamente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (de 25 de marzo), afirma

  1. “Tradicionalmente en el ámbito mercantil se venía entendiendo que el administrador de hecho era aquel que, ejerciendo como tal no llegaba a ostentar el cargo de forma legítima, bien porque su nombramiento estaba viciado, bien porque incurrió en alguna causa de incapacidad o inhabilitación, o bien porque caducó su cargo. La STS de 26 de enero de 2007, plasma dicha ampliación de concepto: Será administrador de hecho quien sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que, en realidad manda en la empresa, ejerciendo en los actos de administración, de obligación de la empresa, aunque formalmente sean realizadas por otra persona que figure como su administrador”.
  2. “Con carácter amplio, administrador de hecho será quien ejerce efectivamente el cargo al margen de un formal y válido nombramiento, encuadrando dentro de dicha categoría al llamado administrador oculto, esto es, la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, coexistiendo con un administrador de derecho (que figura como tal frente a terceros) y en connivencia con él, el cual de facto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y, cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos”. De tal modo, el elemento esencial que define al administrador de hecho es la autonomía o falta de subordinación a un órgano de administración social.

Por último, señalar que la condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados, siempre que actúen por mandato de los administradores o como gestores de éstos. El Tribunal Supremo ha señalado en varias ocasiones que el administrador de hecho no es quien realiza determinadas y contadas actuaciones, sino la actuación en la condición de administrador. Sin embargo, sí puede equipararse el apoderado al administrador de hecho en aquellos supuestos en que quede acreditada tal condición en su actuación. Son los casos en los que se advierte “un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes”.

Sergi Gil Bezana

Ad Legem Abogados Esplugues

Colegiado nº 2247 ICASF

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