En esta entrada introduciremos el concepto de excedencia, ¿qué es? y ¿cómo se regula?, sus clases, y si el trabajador en situación de excedencia en una empresa puede compatibilizar esta situación con otro trabajo o con otra actividad económica.

La excedencia es una de las situaciones de suspensión de contrato de trabajo a solicitud del trabajador, ya que así se establece en los artículos 45 y 46 del Estatuto de los Trabajadores, siendo ambos artículos, junto con los Convenios Colectivos de trabajo que se aplican a los contratos, las normas que regulan la situación de excedencia. La excedencia es por tanto un supuesto de suspensión de contrato, lo que conlleva la suspensión de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.

En nuestro ordenamiento jurídico existen dos clases de excedencias: la voluntaria y la forzosa. La primera es aquella que puede pedir voluntariamente el trabajador sin que se precise una causa legal, pero es de obligada concesión para la empresa si aquél cumple con todos y cada uno de los requisitos -la puede solicitar todo trabajador que lleve en la empresa al menos un año y no haya pedido otra excedencia en los cuatro años anteriores-. Durante esta excedencia el trabajador puede dedicarse a lo que quiera, incluso trabajar en otra empresa, por tanto, es compatible con el trabajo en otra empresa.

Cabe decir, que mientras dure la excedencia voluntaria, el trabajador mantiene una relación laboral con la empresa, aunque suspendida, por lo que puede ser afectado en un E.R.E.. Importante resaltar que esta excedencia no implica un derecho a la reserva del puesto de trabajo, sino sólo un reingreso preferente en un puesto de igual o similar categoría, lo que significa que tan sólo tendrá el trabajador en excedencia derecho a volver a la empresa si existe un puesto de trabajo, et si non, non.

En cuanto a las segundas, las forzosas, también se conceden obligatoriamente por la empresa a solicitud del trabajador cuando se den alguna de estas causas: a)  por haber sido el trabajador designado o elegido para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo, b) por realizar funciones sindicales de ámbito provincial o superior y c) por cuidado de hijos menores de tres años o por cuidado de familiar, hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, que no pueda valerse por sí mismo.

En esta excedencia, el trabajador tiene derecho a su puesto de trabajo durante el primer año de excedencia, transcurrido dicho plazo, la excedencia quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. El periodo en que el trabajador puede estar en situación de excedencia por esta modalidad será hasta la finalización del cargo público, de sus funciones sindicales, tres años por cuidado de hijo y dos años por cuidado de familiar que no pueda valerse por sí mismo.

Esta excedencia puede ser compatible con el trabajo que trae causa a la misma, esto es, cargo público y funciones sindicales, pero lo que no está tan claro es la compatibilidad de la excedencia forzosa causada por cuidado de hijo o familiar con la realización de otro trabajo en otra empresa o con la realización de una actividad económica. Ha habido sentencias para todo los gustos, pronunciándose en positivo o negativo, unas dando énfasis a la buena fe del trabajador (STSJ Madrid, 15.04.09.) o por la competencia desleal del trabajador trabajando en otra empresa de la competencia, pareciendo en los demás supuestos compatible el trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia con dicha excedencia. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 10.02.15., que dice que la excedencia por cuidado de hijos no requiere dedicación exclusiva a su cuidado, razonando que esta situación no puede impedir que la madre trabajadora obtenga algunos ingresos que precisamente ha dejado de percibir por la excedencia, concluyendo que trabajo y excedencia por cuidado de hijos son compatibles. En una sentencia anterior (STS 15 de abril de 2009), el mismo tribunal había declarado la compatibilidad de una madre en excedencia con el trabajo en otra empresa siempre y cuando objetivamente exista una mayor ventaja para el cuidado de los hijos que respecto al otro trabajo.

Así las cosas, en el estado actual de nuestra jurisprudencia, parece inclinarse la balanza a favor de la compatiblidad de estar en excedencia por cuidado de hijo y estar trabajando en otra empresa o por cuenta propia. Estas sentencias si bien no puede afirmarse aún que se ha sentado jurisprudencia en este sentido, sí podemos interpretar que el camino que sigue es el marcado por el Alto Tribunal en 2009; el de la compatibilidad de ambos supuestos. Seguiremos con atención las próximas resoluciones, por si se consolida en este sentido, y se sienta jurisprudencia, o no.

Victor Morales Venero

Ad Legem Abogados Esplugues

Colegiado nº 33970 ICAB

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