En los casos de divorcio, separación o procedimientos de guarda y custodia, caben dos formas de atribución de la guarda y custodia, la exclusiva y la compartida.

En la exclusiva se otorga a uno de los progenitores el cuidado diario de los menores, con un régimen de visitas al otro progenitor, por ejemplo consistente en fines de semana alternos, mientras que en la compartida, como todo el mundo conoce, son ambos progenitores los que tendrán a los menores por tiempo igual. La custodia compartida puede pactarse en los procedimientos de mutuo acuerdo mediante convenio regulador, o bien puede imponerse por el Juez en los casos contenciosos.

La custodia compartida puede desarrollarse de diversas maneras, con la llamada casa nido, en la que los menores no se mueven de un domicilio y son los padres los que van rotándose en la casa donde están los menores ( opción altamente cara, pues supone que ambos padres deben tener la capacidad económica para mantener otra vivienda para vivir durante los períodos que no están con los menores) y con la opción más normal de que el menor se muda a casa de cada uno de los progenitores durante el tiempo establecido por el Juez en caso de establecimiento de la custodia compartida por Sentencia en casos de procedimiento contencioso, o durante el tiempo establecido por los padres en Convenio Regulador, si el procedimiento es de mutuo acuerdo. En este caso de mutuo acuerdo, los progenitores pueden establecer el período en que estarán con los menores libremente, una semana con cada progenitor, una quincena, un mes… Aunque, sin duda alguna, la opción más común es la de una semana para cada uno.

En Cataluña hay una serie de requisitos para establecer este régimen de custodia compartida. Dichos requisitos están en el artículo 233-11 del Código Civil Catalán,  y son los siguientes:

  • La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, y como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.
  • La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, según su edad.
  • La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar máxima estabilidad a los hijos.
  • El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de lso hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.
  • La opinión expresada por los hijos.
  • Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.
  • La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Estos son los requisitos que habrán de ser examinados por el juzgador en caso de un procedimiento contencioso que busque el establecimiento de este tipo de guarda compartida. Pero, al final, todos estos requisitos se pueden reducir a uno, ¿Cuál es el interés del menor?

En derecho de familia este es principal axioma, el interés del menor, el denominado favor filii. Y esto es lo que buscará el Juez, si es realmente aconsejable para el menor que se establezca este régimen de custodia compartida. Por lo tanto, aunque hay mucha gente que entiende que este régimen de guarda y custodia compartida es automático en la legislación catalana, no lo es.

Esta claro que la custodia compartida, presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial ( STSJ, Civil, Sección 1 del 25 de junio de 2009) pero no puede afirmarse que sea una solución única para todos los casos, así la legislación dice que la guarda y custodia compartida es deseable, “preferencial”, pero no es preferente y los Tribunales habrán de hacer una aplicación extremadamente cuidadosa y quien predique y pretenda una guarda y custodia compartida habrá de asumir la carga de la prueba que concurren los requisitos dichos con anterioridad, y sobre todos estos requisitos , que dicha custodia compartida sería en beneficio del menor.

En cuestión de prueba, se deberá aportar a este tipo de procedimiento datos sobre las vinculaciones afectivas entre los progenitores y el menor, acuerdos, situación de domicilios, siendo que en caso de domicilios muy alejados entre si, se desaconseja por los evidentes problemas logísticos que comporta ( largos desplazamientos del menor y de los cónyuges…) que la residencia del que pretende la guarda y custodia compartida es adecuada a las necesidades de este, los horarios y actividades de los menores, tiempo dedicado a los hijos en el pasado, opinión de los menores… Todo esto se ha probar conforme las reglas de la prueba que establece la LEC, artículo 217.

También ha de exigirse en los casos en los que se pretenda una guarda y custodia compartida que exista respeto, confianza, comunicación y cooperación entre los progenitores, siendo que los jueces valoran de forma muy importante las relaciones entre los progenitores, puesto que este tipo de guarda es imposible que se desarrolle correctamente en aquellos casos de alta conflictividad entre ellos, ya que se necesita un alto grado de cooperación entre ellos para solventar dialogadamente todos los problemas que la convivencia compartida de los menores pueda suscitar.

Mención aparte suscita hasta que punto la conflictividad entre los cónyuges ha de impedir el establecimiento de este tipo de guarda y custodia compartida, por ejemplo en aquellos casos en que existen denuncias continuas entre los cónyuges o bien de uno de ellos hacia el otro con la oscura finalidad de impedir a este el conseguir este tipo de custodia. O bien, cuando la finalidad última del cónyuge que la solicita no es la de beneficiar al menor, si no la de dejar de abonar la correspondiente pensión de alimentos.

Por todo lo anterior, y concluyendo, queda claro que la atribución de este tipo de custodia compartida no es automática en todos los casos, si no que los jueces y tribunales habrán de ponderar si esta es conveniente para el menor, la capacidad de los padres de cooperar entre ellos y la concurrencia de los requisitos anteriormente dichos.

 

Javier Martínez Martínez

Ad Legem Abogados Esplugues

Colegiado nº 2240 ICASF