A raíz de una reciente Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo debemos preguntarnos si la no renovación de un permiso de trabajo puede suponer una causa válida de extinción de la relación laboral ex artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, o si por el contrario, al estar ya configurada como una causa de despido objetivo, la pérdida del permiso debe seguir necesariamente el cauce de la extinción contractual de conformidad con el artículo 52.a) de la norma básica laboral. Miremos a ver.

El artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores ofrece la oportunidad de acordar en el contrato de trabajo causas que den pie a una extinción del mismo que, de darse el caso, comportaría la extinción del contrato sin indemnización alguna. Estas causas empero no deben considerarse abusivas, ya que, y acogiendonos a la literalidad del precepto, no deben constituir un “(…) abuso de derecho manifiesto por parte del empresario”. Lógico teniendo en cuenta el equilibrio sinalagmático que hay en la contratación laboral donde una de las partes, la contratante, tiene una mayor fuerza negociadora y que sin duda se puede ver reflejada en estas nuevas causas extintivas acordadas ex artículo 49.1.b) del E.T.

En el caso que ocupa nuestra entrada de hoy, no es extraño encontrarnos con contratos de trabajo donde al amparo de dicho precepto se regula como cláusula extintiva la no renovación del permiso de trabajo del empleado. Tampoco es extraño, por tanto, ver extinciones de contrato realizadas en virtud de dicha cláusula, en las que el trabajador veía rescindido su contrato sin indemnización alguna. Esto se ha venido haciendo y era aceptado por el común de los Juzgados de lo Social como una extinción contractual válida.

Ahora bien, el dilema surge cuando en el momento de profundizar más en el asunto traemos a colación el artículo 52.a) de la misma norma básica laboral. Este precepto reza tal que así; “El contrato podrá extinguirse: por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa.” Este artículo regula ya el supuesto que estamos tratando pues es la extinción que legalmente se contempla para este caso, entendiéndose como legalmente la regulada directamente por precepto legal -entiéndase que también es legal la regulación que nace por acuerdo ex artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores-. Así las cosas, si a un trabajador no se le renueva el permiso de trabajo, la empresa debe proceder a la extinción de su contrato conforme a la forma que se sigue del artículo 53 de nuestra norma básica laboral; que resumidamente es comunicar por escrito la causa al trabajador poniendo simultáneamente a su disposición indemnización de veinte días de indemnización otorgándole finalmente un plazo de 15 días antes de que se haga efectiva la rescisión contractual. Ello no obstante, si se le resuelve el contrato por este motivo antes de que sea definitiva la resolución administrativa de extranjería y finalmente se le prorroga el permiso, entonces la extinción del contrato carece de causa y deviene improcedente.

Visto la regulación existente al respecto, la polémica está servida, así que debemos preguntarnos; cuál de los dos preceptos debe seguirse, o si por el contrario se puede seguir cualesquiera de los dos.

Pues una reciente Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo parece dar con la respuesta, y decimos parece porque ya veremos si acaba confirmándose esta doctrina o si por el contrario cambia de sentido. Por ahora tal y como adelantábamos la reciente Sentencia de 16.11.16. (STS 5350/2016) de nuestro Alto Tribunal nos dice que la no renovación del permiso de trabajo no puede ser causa válida de extinción ex artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores pues entiende que no puede regularse vía este artículo las causas que ya están reguladas en otros preceptos del Estatuto de los Trabajadores – y pese a que no lo dice expresamente, entiende el Tribunal que la empresa estaría utilizando como vía de extinción contractual que no conlleva pago de indemnización alguna, causas legalmente reconocidas que llevan aparejadas el abono de indemnización-, y por consiguiente, el despido que se efectúe por este motivo por la vía del artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores, y por tanto, aquél que se hace por cláusula extintiva regulada en contrato debe ser calificado como improcedente.

Así las cosas parece que nuestro Tribunal Supremo no quiere dejar en la estacada a aquellos trabajadores a los que no se les renueve el permiso de trabajo, y pretende que la extinción por esta causa se haga siempre por aquel tipo extintivo que conlleva el necesario abono de indemnización a veinte días, so pena de pasar por despido improcedente. Estaremos atentos a si se confirma esta doctrina y a sus posibles efectos en la contratación de trabajadores extranjeros.

Víctor Morales Venero
Ad Legem Abogados Esplugues
Colegiado nº 33970 ICAB

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