En todos los procesos judiciales se llega a Sentencia después de haber analizado las pruebas que se presentan ante el juzgador, es en base a estas pruebas que se podrá decir el derecho del caso concreto. Existen diferentes tipos de pruebas, las documentales, consistentes en la aportación de documentos, bien sean públicos o privados, al proceso; las testificales, es decir declaraciones de personas que han visto los hechos o conocen del desarrollo de los mismos… En los procesos de familia, hay un tipo de prueba que cobra una especial importancia, la opinión de los menores que pueden verse afectados por las decisiones que se tomen en dicho proceso; podemos estar hablando de decisiones en relación al régimen de visitas, o a la guarda y custodia, etc… Siempre que el menor tenga una cierta madurez y en todo caso a partir de los doce años, se debe de valorar la opinión del mismo.

Pero, ¿Cuál es el valor judicial que tiene esta opinión, que valor o trascendencia le otorga la doctrina al parecer del menor respecto a temas tan delicados como su propia guarda y custodia o régimen de visitas?

El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, Sala de lo Civil y lo Penal, mediante Sentencia número 2/2014 de nueve de enero del mismo año, nos indica el alcance de este parecer del menor.

Si bien, se entiende imprescindible la audiencia de los menores en caso que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años, y ello por venir así impuesto por la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre del año siguiente, y por el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE del año 2000, este derecho a ser escuchado del menor antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa que su opinión o voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte. Su criterio se tendrá en cuenta, es cierto, pero no deberá erigirse en elemento decisorio, por lo que los tribunales valorarán su opinión conjuntamente con otros factores y factores que identifican el interés superior del menor.

¿Dónde se encuentran identificados estos criterios que identifican este interés superior del menor? El artículo 233-11 del Código Civil Catalán hace una enumeración de los mismos, a saber: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones que cada uno de estos menores tengan con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares, la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y garantizarles un entorno adecuado, la actitud de cooperación de cada uno de los progenitores para asegurar la máxima estabilidad de los hijos, el tiempo que cada uno de los padres había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura, la opinión expresada por los hijos competentes, la situación de los domicilios de los progenitores, los horarios y actividades de los hijos y de los padres…

Como es de ver el artículo 233.11 obliga a una ponderación conjunta de los criterios anteriores, sin dar preponderancia a uno sobre otro, siendo el único criterio prevalente el del superior interés del menor, por lo tanto aquí tenemos la respuesta a nuestra pregunta, el valor que debe darse a la opinión del menor es la misma que se debe dar a los otros criterios que señala el artículo 233-11, se debe hacer una valoración ponderada, además se establecen también en la anterior Sentencia unos criterios para determinar si la opinión emitida por el menor debe ser atendida o no, siendo los criterios a aplicar los siguientes:

1.- Que la opinión del menor sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada, no influenciada por alguno de sus padres.

2.- Que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo y,

3.- Que sus razones no vengan desaconsejadas por la especial incidencia de otros factores.

Por lo tanto, si no hay conflictos graves de convivencia, si no que la voluntad de vivir con uno o con otro viene inspirada por criterios de comodidad o bienestar: no me controla tanto los deberes, me deja salir hasta más tarde, y alegaciones del estilo no se debe dar una especial validez a su opinión, ya que en ocasiones la voluntad expresada por el menor no coincide con lo que les resulte más beneficioso.

Como conclusión, decir que, después del análisis de la Sentencia citada, cabe desterrar afirmaciones como que la simple manifestación de la voluntad del menor es suficiente para conseguir que un tribunal establezca una guarda y custodia en un sentido o en otro o garantizar el éxito de una modificación de medidas.

Javier Martínez Martínez
Ad Legem Abogados Esplugues (Barcelona)
Colegiado nº 2240 ICASF

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