Se podría definir la patria potestad, como el conjunto de derecho y obligaciones que tiene un padre respecto a su hijo, tanto a nivel personal como patrimonial, sólo por el hecho de serlo.

Hay mucha confusión en relación a esta figura jurídica, y la gente la suele asimilar a la guarda y custodia. Es un error bastante común, pero hemos de decir que la guarda y custodia es sólo el hecho que uno de los progenitores conviva, cuide y asista a los hijos personal y diariamente.

La guarda y custodia se atribuye a uno de los progenitores, bien por el juez, bien de mutuo acuerdo entre los progenitores, después de una separación o divorcio, e incluso se puede acordar una guarda y custodia compartida. En cambio la patria potestad casi siempre es ejercida conjuntamente entre ambos progenitores, aunque sólo uno de ellos tenga la guarda y custodia de los menores.

Tanto la patria potestad como la guarda y custodia, tienen la finalidad de ser ejercidas en beneficio del menor. Pero seguimos sin saber exactamente en que consiste la patria potestad, que facultades engloba, que derechos se tienen y que obligaciones, en cambio de la guarda y custodia, se tiene una idea más intuitiva, se sabe que es cuando los menores viven con uno de los padres.

Según el Código Civil Catalán el contenido de la patria potestad pasa por tomar parte en las decisiones sobre ciertos aspectos del desarrollo del menor, también en cuidar de los hijos, en sentido amplio, prestarles alimentos, convivir con ellos, educarles y prestarles una formación integral. Otro contenido muy importante de la patria potestad es la representación del menor y la administración de su patrimonio. Pero yo creo que el más importante es que la patria potestad faculta para determinar el lugar de residencia de los hijos y el cambio de domicilio.

Así, en caso de vida separada de los progenitores se necesita consentimiento, expreso o tácito del otro progenitor para decidir cambiar el domicilio de los menores, si eso los aparta de su entorno habitual. Se entenderá otorgado este consentimiento, si en el plazo de treinta días desde la notificación fehaciente de la solicitud para este cambio de residencia no se ha planteado la acción del artículo 236-13, que es una acción judicial prevista para desacuerdos, en que el juez faculta a uno de ellos para elegir.

Por lo tanto, poco a poco vamos conformando lo que incluye esta institución de la patria potestad: cuidar de los hijos, educarlos, darles alimentos, elección sobre domicilio… Otras cosas que deben decidir los progenitores conjuntamente en función de la patria potestad compartida es el tipo de educación, si será laica o religiosa, e incluso el centro donde se desarrollará la misma. También tendrá algo que decir el progenitor con patria potestad en el caso de administración extraordinaria de los bienes del menor. Queremos con esto decir, en aquellos casos, por otro lado, poco frecuentes, en que el menor tenga propiedades o bienes, los progenitores no podrán realizar cualquier acción con estos bienes, si quiere vender inmuebles, locales de negocio, acciones, renunciar a donaciones o herencias, etc… se requerirá autorización judicial.

Como hemos visto, por lo tanto, la utilidad práctica de la patria potestad es muy importante. Y una pregunta muy frecuente, es, ¿se puede privar de la patria potestad a mi ex marido, a mi ex mujer, a mi ex pareja?…. La respuesta es sí, pero siempre que se den ciertos supuestos.

Supuestos indiscutibles de privación de la patria potestad son aquellos en que hay un incumplimiento grave de los deberes por parte de uno de los progenitores, a saber, abusos sexuales, maltratos físicos o psíquicos o ser víctima, directa o indirecta de violencia familiar o machista.

También se puede privar la patria potestad cuando hay un incumplimiento reiterado de los deberes de los progenitores, por ejemplo, falta de pago de la pensión de alimentos, falta de cumplimiento del régimen de relaciones personales, desinterés manifiesto por parte de un progenitor…. Todo y que la jurisprudencia establece que las privaciones de patria potestad debido a la gravedad de dicha sanción deben ser estudiadas con carácter individual, y con un carácter restrictivo, es decir, con mucha cautela en su privación.

Pero como hecha la ley, hecha la trampa, si bien es cierto que la privación de patria potestad es de carácter restrictivo, el ejercicio exclusivo por parte de uno de los progenitores, no lo es tanto, y puede ser acordado si este ejercicio es beneficioso para el menor, por ejemplo casos en que uno de los progenitores está en otro país, no se interesa por el menor, etc… Aquí lo beneficioso para el menor es que sea el progenitor que cuida de él o de ellos, habitualmente el que pueda decidir sobre los aspectos que antes hemos visto que conforman la patria potestad, residencia, cambio de domicilio, tipo de educación… Así el Código Civil Catalán plantea supuestos de ejercicio exclusivo de uno de los progenitores en caso de ausencia, imposibilidad o incapacidad del otro.

Lo cierto es que la patria potestad es un tema apasionante y de gran complejidad, bastante desconocido por el público en general y del que podría estar hablando horas y horas. Espero, no obstante dejar muchas cosas por explicar, que esta pequeña exposición haya ayudado a alguien a solucionar algunas de las dudas más comunes que se tienen sobre esta figura jurídica.

Javier Martínez Martínez
Ad Legem Abogados Esplugues
Colegiado nº 2240 ICASF